深度｜在国内做私募，出国挖矿，违法吗？

近期，境外银行等合法从事金融业务的机构纷纷赴中国利用私募股权募集资金，再到境外投资虚拟货币挖矿产业，赚取利润，回馈中国投资者。萨姐团队今天的文章，意在探讨此类行为的法律风险。

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中国居民在海外投资开采是否合法

今年9月3日，国家发改委等部门发布《关于整顿虚拟货币“挖矿”活动的通知（“93通知”），提出严禁新增虚拟货币“挖矿” ”项目，加快现有项目有序退出。据此，中国居民在中国从事虚拟货币挖矿业务无疑违反了“93通知”，属于行政违法行为。但鉴于目前一些国家并未禁止虚拟货币挖矿业务，中国居民在这些国家从事虚拟货币挖矿是否属于行政违法行为？

发布“93通知”，推动国内产业结构优化，助力碳达峰和碳中和目标如期实现。它不禁止在国外进行采矿活动。但一般来说，投资虚拟货币挖矿不仅是通过挖矿获得虚拟货币，还涉及对获得的虚拟货币进行加工处理（比如将其转换为法币或其他虚拟货币）。 2021年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等联合发布《关于进一步防范化解虚拟货币交易炒作风险的通知》（“924通知”），其中明确规定，与虚拟货币相关的经营活动属于非法金融活动。严禁法币与虚拟货币兑换、虚拟货币兑换等与虚拟货币相关的经营活动。该等行为一经实施，可能承担相应的行政或刑事责任。中国居民在国外从事虚拟货币挖矿项目是否违反“924”通知？这涉及到“924通知”的域外效力。

在经济法和行政法的域外效力问题上，有一个“推定域外适用”（the presumption against extraterritorial application），即所有法律原则上都只具有域内效力，除非法律语言is clear 表示可以域外适用。正如美国最高法院一再声明的那样，“国会颁布的立法，除非有相反的明确意图，应仅在美国的管辖范围内适用。”没有域外影响的假设有例外，根据华盛顿特区巡回法院，这些例外是明确意图例外和不利影响例外。其中，明确立法意图的例外是指国会明确表示将国内法适用于发生在其他主权国家的行为的肯定意图的外国适用国内法。

据此，“924通知”原则上只具有域内效力，除非该通知明确表达了在境外申请的肯定意向，那么“924”通知中是否存在这种意向？这个问题的答案可以通过分析“924通知”的内容来弄清楚。 “924”通知规定：“境外虚拟货币交易所通过互联网向我国居民提供服务虚拟货币挖矿在中国犯法吗，也属于非法金融活动。”该规定明确禁止境外虚拟货币交易所通过互联网向我国居民提供服务，其目的是切断我国境内居民。境内居民在境外进行虚拟货币相关活动的渠道表明，中国居民在境外从事虚拟货币相关活动，也是“924”通知禁止的行政违法行为。

同时，中国公民在境外投资虚拟货币挖矿，在处理获得的虚拟货币时，可能会涉及集资诈骗、非法吸收公众存款等刑法规定的犯罪。 《刑法》对属人管辖采取绝对主义。中国公民只要在中国境外犯有中国刑法规定的罪行，就有管辖权。因此，即使虚拟货币挖矿在当地是合法的，但如果中国公民在境外投资虚拟货币挖矿，只要涉嫌刑法规定的犯罪，也可以适用刑法。

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境外金融机构私募中国资金参与境外挖矿的性质

如果虚拟货币开采在当地是合法的，那么外国实体在我国境外开采虚拟货币是否违反中国法律？这可以分两种情况来讨论。

第一种情况是境外实体在中国境外进行虚拟货币挖矿，并将获得的虚拟货币出售或提供给中国居民。如前所述，“924”通知禁止境外虚拟货币交易所向我国居民提供虚拟货币相关服务。根据《924通知》禁止中国居民从事虚拟货币相关活动的立法意图，境外实体利用各种向中国居民提供虚拟货币的行为违反《924通知》，属于行政违法行为并可能受到我国行政机关的取缔和制裁。同时，该境外实体的行为还可能涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等刑法规定的犯罪。由于本案的被害人是中国居民，且犯罪结果发生在中国境内，根据刑法第6条属地管辖，这种行为在中国境内被认定为犯罪，我可以适用国家的刑法。中国居民投资该外国实体，参与该外国实体的犯罪行为，例如向中国居民出售虚拟货币，或被认定为该外国实体设立的单位的直接犯罪责任人或者其他直接责任人也构成犯罪的，可以适用刑法。该外国实体在中国筹集资金。由于募集资金用于实施违法犯罪行为，其募集资金行为无疑违反了中国法律的规定。

第二种情况是境外实体在中国境外进行虚拟货币挖矿，同时不向中国居民出售或提供获得的虚拟货币。此类行为本身不涉及中国居民，因此不违反中国法律。但是，如果外国实体在中国利用私募股权募集资金，然后在海外投资虚拟货币挖矿行业，赚取利润后再返回给中国投资者，其行为性质就会发生变化。

首先要明确的是，金融许可证有国界。境内外投资者禁止从事的金融业务和不对外开放的金融业务，外国机构不得在中国境内经营。对于已对外开放的金融业务，境外机构必须持有境内相关牌照，才能合法合规经营。也就是说，取得在中国境外合法从事金融业务的许可证，并不意味着可以凭许可证在我国直接开展业务。根据中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》（简称《办法》），私募投资基金虽然没有发展行政审批，但登记备案要求是必须的。 《办法》第八条规定，各类私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当按照基金业协会的规定办理基金备案手续，并提交以下基本信息：（ 一）主要投资方向及投资方向注明的基金类型。

由于我国行政法禁止虚拟货币挖矿，如果私募募集资金用于境外虚拟货币挖矿活动，则私募基金将无法办理基金备案手续，除非私募基金经理谎报基金的主要投资方向。在没有私募基金备案的情况下，为境外挖矿募集资金不仅违反《办法》，还将相应承担。刑法中涉及集资诈骗罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪的可能性较大。

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写在最后

有人认为，中国居民通过境内私募投资境外合法从事金融业务的机构，在允许挖矿的国家进行虚拟货币挖矿，类似于中国居民在这些国家设立公司从事虚拟货币货币挖矿。 ，两者的本质都是为从事虚拟货币挖矿的外国实体提供资金。不过，飒姐的团队认为，这两种行为还是有区别的。因为前一种情况也涉及到在中国募集资金，而这种私募一般情况下是不可能获得基金备案的。

当新的监管措施出台时虚拟货币挖矿在中国犯法吗，总会有新的规避措施，但往往包含新的法律风险，这是值得的。保持警惕。